高利贷入刑会溯及既往吗？

10月21日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，明确高利贷行为被认定为非法经营犯罪行为的若干定罪量刑标准。关于这一《意见》，已经有很多同仁进行了解读，而最让人关心的莫过于溯及力的问题。由于这一司法文件并非法律而是对法律的一种解释，是结合社会经济发展，对如何正确理解和执行法律的具体规定，因此本身具有溯及力。另一方面，司法文件虽然不能突破法律条文本身去进行解释，但基于法律条文内容表述本身的模糊性和表达含义的局限性，在实践中这类司法文件往往也承担着“准立法”的功能。在某些特定情况，扩大化地解释某些法律条文也偶尔出现，在一定程度上也会超出社会成员的一般预期。

比如单纯的高利贷行为，在此之前并没有构罪的先例，民间借贷也广泛存在资金融通的需求，因此在我们的日常生活中普遍存在。现在因大势所趋颁布了新的司法文件，单纯的高利贷行为如果是以盈利为目的，达到一定程度就会追究刑事责任，那么在这一《意见》实施以前的行为会被溯及既往吗？本文简要探讨一下这一问题。

对于该《意见》的溯及力问题，在最后一条表述为“对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。”，并没有表述为对《意见》颁布以前的行为一律不予追诉，说明还是有追诉的可能性。而我们如果回溯到这里提到的《通知》，前两条对什么是“国家规定”予以阐明，并提出各级法院如果在这方面法律适用有争议，需要层报最高院。普遍引起关注的还是第三条：

“三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”

按照这条规定的字面理解，就是是否需要追诉，应请示最高院决定。是否可以这么理解呢？由于并没有刊发权威人士撰写的相应“理解与适用”，在这一问题上确实有争议，我们衡宁所就这一问题进行了集中讨论。有律师提出，这条规定的理解是：此《意见》颁布实施以前的行为，应当按照以前最高院的意见办理。之前最高院的意见是什么呢？在朋友圈有律师朋友发了一份最高院给广东省高院答复的截图如下：

假设这份答复是真实的，那么也就是说高利贷行为在当时是不按犯罪处理的，如果这样理解，之前的行为应当一律不予以追诉。但是笔者认为，这一理解方式只对了一半，关键是没有考虑到高利贷行为的延续性以及关于行为次数、行为数额跨时间区间的问题。按照最新颁布的《意见》，2年以内向不特定多人出借资金10次以上，其中实际年利率36%以上的人数、放贷金额或者违法所得金额达到特定数量，即可以非法经营罪予以刑事追诉。结合《意见》溯及力的规定就会面临以下几种情况：

1、两年的时间区间跨度均在《意见》颁布以前，所有高利贷行为的开始和结束均发生在《意见》颁布以前，而且已经达到刑事追诉标准。

2、在《意见》颁布以前的出借款项行为达到追诉标准，而在款项到期之前《意见》颁布，双方约定重新订立低息合同，继续执行新合同。（注：按照《意见》理解，两年的区间是以出借款项这一节点为判断标准的）

3、在《意见》颁布以前的出借款项的行为达到追诉标准，而在款项到期之前《意见》颁布，双方并没有约定重新订立合同，还是按原合同执行。

4、在《意见》颁布以前的出借款项的行为无论是否达到追诉标准，在《意见》颁布之后继续以36%以上高息出借款项，之后的行为没有达到追诉标准但相加后整体已经达到的。

上述四种情况，可能已经完成涉案情节的周延，但个案差异巨大，如果还存在不周延的情况，希望各位朋友通过留言的方式批评指正，我们再继续讨论可能出现的新情况应当如何使用溯及力的规定。而且确实很难完成完全的周延，否则司法解释能完成的任务，就不需要逐级请示最高院了。

对于上述四种情况，笔者认为在处理方式上应遵行以下路径：

对于第一种和第二种情况，无论是否达到情节特别严重的标准，由于其主观上并没有犯罪的故意，均不应予以追诉。

对于第三种情况，基于维护民事法律关系的稳定性，如果双方能正常还款，一般不应予以追诉，只有在特殊情况下比如确实情节特别严重、有其他违法但不构成犯罪的催款方式等，这就需要最高院予以具体把握。值得注意的是，应当如何把握究竟是按新约定执行还是按原约定执行呢？在实践中，高利贷的出借方只表现出笼统的要债行为，要求对方还钱，并不会明确去签订新合同，有的出借方甚至大部分本金都没有要回来，资金链断裂的恐慌心情其实是可想而知的。这种情况还是需要外化到其具体行为，比如其明确表示旧账必须旧办法处理，或者在已经取得本金和36%的利息后还在追索债务，就可以证明其主观上有延续高利贷行为的故意，如果其追索的笼统的未实现债权还是在本金+年化36%利息以内的，则需要以存疑有利被告的原则认定其行为性质。

对于第四种情况，应当将《意见》颁布前后的行为作为整体的犯罪行为予以评价，说明当事人并没有停止犯罪行为的主观心态，之前的行为可以作为定罪量刑的一部分予以整体评价，包括达到追诉标准以及提高法定刑量刑幅度。但是，应当比照行为完全发生于《意见》颁布之后的案件从轻处罚。

整体上而言，在扫黑除恶的大背景下，高利贷入刑必然有其合理性的方面，但我们在打击高利贷行为的同时，也必须兼顾法律的溯及力以及刑法的谦抑性原则。